【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2022年第4期（文末附本期期刊目录）ღ✿。因篇幅较长ღ✿，已略去原文注释ღ✿。
内容提要ღ✿：通说认为ღ✿，不作为因果关系的判断同样适用条件公式ღ✿，但条件公式的适用实际以行为与结果间合法则性关联的查明为前提ღ✿。在介入自由意志决定的场合ღ✿，由于做出该决定的主体并不受到其他主体合法则性的支配ღ✿，因而无法确定行为人履行作为义务就会避免损害结果的发生ღ✿。对于条件公式遭遇的这一困境ღ✿，无论是刑事政策进路还是概率提升进路的风险升高理论都无法予以消解ღ✿。应当承认心理因果关系作为新的非法则性的因果关系类型ღ✿，将自由意志介入下的不作为因果关系的判断纳入到不作为心理因果关系的思考范畴当中ღ✿。对不作为心理因果关系的判断ღ✿，应当采用规范论的思维ღ✿，将其区分为第三人介入和被害人介入两种情形ღ✿。对于前者ღ✿，应当假设负有义务的第三人会合乎规范地行事ღ✿，在此基础上来判断行为人的不作为与损害结果之间是否存在条件关系ღ✿。对于后者ღ✿，应当考察行为人怠于提供正确信息的不作为是否剥夺了被害人基于自由意志做出自我救助决定的机会ღ✿。
目次 一ღ✿、自由意志介入与条件公式的困境 二ღ✿、两种风险升高理论的尝试与失败 三ღ✿、心理因果关系与规范论的归责路径 四ღ✿、基本结论及拓展适用
在结果犯的构成要件认定中ღ✿，因果关系的确立是构成要件结果得以归责的前提ღ✿。在“归因—归责”的二分框架下ღ✿，为归责提供事实性基础的因果关系之判断适用条件公式ღ✿，即对于结果出现的条件ღ✿，如果不能想象其不存在ღ✿，否则结果就不会出现ღ✿，那么该条件就是该结果出现的原因ღ✿。尽管这一表述通常指代作为犯中行为与结果间引起与被引起的关系ღ✿，但对于不作为的因果关系认定来说应当同样适用ღ✿，因为不可否认的是ღ✿，对于一个完整的因果性解释来说ღ✿，不仅需要积极的条件ღ✿，而且需要消极的条件ღ✿，而结果的发生恰恰以不存在阻碍结果发生的因素为必要前提最新丝路传说私服ღ✿。然而条件公式根本不是扮演在个案中查明某一行为之因果关系的工具性角色ღ✿，它毋宁试图在已知的因果关联的基础上ღ✿，阐明因果关系概念的内涵ღ✿。之所以能够斩钉截铁地声称没有前者就没有后者ღ✿，原因在于我们已经掌握了充足的自然法则和交往法则ღ✿，以至于在判断行为与结果间的因果关系时ღ✿，根本不需要再去论证该自 然法则 或交往法则的存在ღ✿。 但在损害结果的发生由多个自由意志的主体共同导致的场合ღ✿，要认定先行为 人怠于履行作为义务与损害结果间的因果关系 ღ✿， 条件公式就会遭遇失灵 ღ✿： 由于拥有自由意志的主体之间并不存在决定论意义上的因果法则 最新丝路传说私服ღ✿， 也 即 ღ✿， 当其中一个主体履行义务时 ღ✿， 其他主体是否也会履行义务完全取决于其自由意志 ღ✿， 因而无法认定不作为与结果间的条件关系 ღ✿。
以缺陷产品不召回的刑事案件为例ღ✿，可以明显发现条件公式的失灵ღ✿：一方面ღ✿，就算生产商发出召回命令ღ✿，但零售商是否会按照该命令合乎义务地执行召回决定ღ✿，完全取决于其自由意志的决定ღ✿；另一方面ღ✿，即便生产商和销售商向消费者发出了召回通告ღ✿，但消费者是否会按要求退回缺陷产品ღ✿，也完全取决于其自由意志的决定ღ✿。如此也就难以认定生产商倘若履行召回义务就一定能够阻止消费者损害结果的发生ღ✿。为寻求这一问题的教义学解决方案ღ✿，本文将以缺陷产品不召回的典型案件为切入ღ✿，尝试运用规范论思维来构建不作为因果关系在自由意志介入下的判断标准ღ✿。
在“三鹿奶粉案”中ღ✿，被告单位石家庄市三鹿集团股份有限公司自2007年12月就陆续收到消费者投诉ღ✿，反映有部分婴幼儿食用该集团生产的婴幼儿系列奶粉后出现尿液中有红色沉淀物等症状ღ✿。2008年5月20日ღ✿，该集团为查明原因成立了技术攻关小组ღ✿，经排查确认ღ✿，婴幼儿系列奶粉中“非乳蛋白态氮”含量是国内外同类产品的1.5至6倍ღ✿，因而怀疑奶粉中含有三聚氰胺ღ✿。但是该集团领导层并未就此开会决定停止生产ღ✿、销售并召回该系列的问题奶粉ღ✿。直至2008年8月1日河北省出入境检验检疫局的检测报告确证三聚氰胺的存在后ღ✿，该集团领导人才组织召开了经营班子扩大会议ღ✿，决定暂时封存仓库产品ღ✿、停止产品出库且以返货形式换回市场上含有三聚氰胺的奶粉ღ✿。
三鹿集团实际上同时涉及两段怠于召回缺陷奶粉的事实ღ✿：一段是从2008年5月20日怀疑可能有三聚氰胺时起至8月1日明确奶粉中含有三聚氰胺时止ღ✿。在此期间ღ✿，尽管三聚氰胺并未得到检测证明ღ✿，但该集团领导层对此具有预见可能性ღ✿、能够预见到婴幼儿若继续食用该奶粉所可能导致的严重后果ღ✿。因此ღ✿，集团领导层成员涉嫌怠于召回缺陷产品的过失不作为责任ღ✿。另一段是从2008年8月1日明确奶粉中含有三聚氰胺且该集团领导班子成员开会做出决定时起ღ✿，至2008年9月12日被政府勒令停止生产和销售时止ღ✿。在此期间ღ✿，该集团领导层已经明知奶粉中含有三聚氰胺的事实以及认识到继续食用该奶粉将会给婴幼儿造成的严重后果ღ✿，因而涉嫌怠于召回缺陷产品的故意不作为责任ღ✿。
追究不作为犯的刑事责任以认定不作为与损害结果间的因果关系为前提ღ✿，然而按照传统的条件说ღ✿，即便该集团领导层做出集体决策发布了召回命令ღ✿，也未必能够成功阻止流通中的缺陷产品ღ✿。因为这取决于零售商和消费者是否会执行或者配合召回措施ღ✿。审理法院将判决重心完全置于生产者继续生产ღ✿、销售的作为之上ღ✿，因此也就未能考虑这一不作为因果关系的认定问题ღ✿。但在德国的刑事审判实践中ღ✿，类似的问题多次得到了审理法院的关注ღ✿，并引发了刑法学界的争论ღ✿。案例1ღ✿：皮革喷雾剂销售公司的董事会成员ღ✿，由于没有在最初的肺水肿病症出现时引导召回行动而遭检方指控ღ✿。辩护人提出ღ✿，在那些使用者罹患肺水肿的个案中无法证明ღ✿，如果董事会成员引导了召回行动ღ✿，零售商就会执行召回的决定ღ✿。案例2ღ✿：被告人是一家运输企业的车间主任ღ✿。他在检查重型卡车时发现存在刹车问题ღ✿，但却怠于对后轮轴的制动鼓进行检测ღ✿。于是ღ✿，他只将刹车问题归咎于前轮刹车上有缺陷的调节器ღ✿。他将这一情况报告给了老板ღ✿，并且表达了一个想法ღ✿：在调节器得到修理之前ღ✿，不能让该车上路行驶ღ✿。可是随后老板仍然指示该车辆可以继续使用ღ✿。此时ღ✿，新的调节器已经到位了ღ✿。后来ღ✿，正是因为该车辆刹车的整体失灵ღ✿，导致了一场车祸的发生ღ✿，司机和另外两人不幸遇难ღ✿。案例3ღ✿：被告人曾是一家研究所的副所长ღ✿，该研究所为杜塞尔多夫的多家医疗机构生产并供应血液制品ღ✿。由于卫生预防措施不到位ღ✿，致使五名病人被输入感染细菌的库存血ღ✿，并导致了死亡ღ✿。州法院判决并非直接参与该起事件的被告人构成过失杀人罪ღ✿，理由是ღ✿，她怠于向自己的上级以及主管当局报告存在库存血被不当处置的情况ღ✿。审判庭认为ღ✿，如果她真的报告了ღ✿，就不会发生这起事故ღ✿。
在案例1中ღ✿，联邦最高法院是这样论述因果关系的ღ✿：“在本案中ღ✿，因果性的问题呈现于三个不同的层次ღ✿。在第一个层次要认定ღ✿，召回行动是否本可以开展ღ✿，在第二个层次则是判断ღ✿，召回决定是否本可以到达夹在中间的零售商ღ✿，以及第三个层次要判定ღ✿，这些零售商是否就会重视召回决定ღ✿，也即ღ✿，确保不将会引起损害的皮革喷雾剂售卖给消费者ღ✿，因而可以避免出现健康损害的结果ღ✿。刑事审判庭对于处在第二和第三层次的（假定的）因果关联作出了无法律错误的说明......基于已经做出的认定ღ✿，也可以肯定第一个层次的（假定的）因果关系”ღ✿。
对于前述辩护意见ღ✿，联邦最高法院则驳斥道ღ✿：“对召回行动和损害避免之间的假定因果关联的可证实性——通常来看——抱有怀疑的态度ღ✿，则是无关紧要的ღ✿，因为那仅仅取决于这一待决案件中的真实的证据评价ღ✿。”但是ღ✿，联邦最高法院在本案中低估了上诉审法院的审查权限ღ✿，它对于事实审法院做出的事实认定是有指摘权力的ღ✿，且有义务去审查ღ✿，事实审法院做出的事实认定是否与一般性经验法则或思维法则相符合ღ✿。根据联邦最高法院秉持的“近乎确定可以避免结果”之判断标准ღ✿，其本不应该赞同事实审法院的认定结论ღ✿，因为唯一存在的经验法则恰恰是ღ✿，很多零售商并不会执行召回决定ღ✿。而且ღ✿，一旦采用这一判断标准ღ✿，那就只能得出否定因果关系成立的结论金宝搏188官网ღ✿，因为没有一个一般性的经验法则可以说明ღ✿，当零售商或零售商群体接到召回决定之时ღ✿，他们一定会采取什么样的行动ღ✿。除非零售商真的身处那样一个必须抉择的时刻ღ✿，否则他也不可能对这一问题做出回答ღ✿。
案例2和案例3中的情形也是如此ღ✿。在案例2中ღ✿，尽管联邦最高法院认定ღ✿，被告人的义务违反性在于ღ✿，他没有将可认识到的刹车系统的问题ღ✿，即近乎损坏的后轮轴的刹车装置ღ✿，全面地报告给公司老板ღ✿。可是法院却质疑不作为因果关系的成立ღ✿，认为被告人没有履行这一作为义务ღ✿，并不意味着其不作为就与交通事故中的死亡结果之间具有因果关系ღ✿。即使显而易见的是ღ✿，如果被告人全面地报告了车辆刹车系统的糟糕状况ღ✿，那么就算是一个踌躇不决的老板也会被说服ღ✿，且人们能期待他此时放弃单纯的图利思想ღ✿。可是ღ✿，老板在得到这一全面的提示后是否真的会改变主意ღ✿，阻止车辆继续投入使用ღ✿，却无法得到证明ღ✿。显然ღ✿，联邦最高法院最终还是没有采纳“显而易见的结果避免”这一思想ღ✿。在案例3中ღ✿，联邦最高法院认为初审法院对因果关系的认定并不足够ღ✿。其在判决中指出ღ✿，按照判例一贯秉持的立场ღ✿，即要求合义务的作为能够近乎确定地可以避免结果的发生ღ✿，那么在本案中就是存疑的ღ✿，理由在于ღ✿：其一ღ✿，对于同样被判有罪的所长来说ღ✿，即便他得到下级的汇报ღ✿，也可能在考虑到财力拮据的情况下ღ✿，不打算在血库的人力和物力方面投入更多ღ✿。其二ღ✿，对于主管当局来说ღ✿，其很有可能与所长取得联系ღ✿，并在其影响下不决定采取进一步的措施ღ✿。
可是ღ✿，人们不太可能接受这样的结论ღ✿。暂且不论上述因果关系是否能成立ღ✿，但可以肯定在介入第三人自由意志之行为的场合ღ✿，条件公式所依赖的因果法则根本是不存在的ღ✿，那就意味着ღ✿，结果避免可能性大小的判断也是无稽之谈ღ✿。并且ღ✿，采纳“近乎确定可以避免”之标准在刑事政策上也是没有意义的ღ✿，因为在第三人介入的场合当中ღ✿，没有理由可以让先行为人以他人同样可能违反义务为由为自己开脱罪责ღ✿。显然ღ✿，我们必须另辟蹊径ღ✿，为这种场合的不作为因果关系寻找更具说服力的判断标准ღ✿。
为了克服 “近乎确定可以避免”标准制造的困境 ღ✿， 风险升高理论应运而生 ღ✿。 该理论早先被用于判断过失作为犯的义务违反关联性 ღ✿， 主张在行为人即便遵守注意义务 ღ✿， 损害结果仍有可能出现时 ღ✿， 只要违反了注意规范的行为显著提升了法益侵害结果发生的危险 ღ✿， 就可以肯定法不容许的风险之实现ღ✿，因而可以将损害结果归责于行为人 ღ✿。 之后 ღ✿， 该理论被转用到不作为犯因果关系的判定中 ღ✿： 只要 行为人履行必要的作为义务可以实际降低结果发生的风险 ღ✿， 就足以肯定因果关系的成立ღ✿。其理由在于ღ✿，保证人应当实施那些并不确定能够阻止结果发生但却具有救助法益之盖然性的行为 ღ✿。
在缺陷产品不召回的案件中ღ✿，若采纳这一理论ღ✿，似乎就可以宣称ღ✿，尽管零售商是否会在接到召回决定后予以执行并不确定ღ✿，但如果生产商合义务地发布了召回决定ღ✿，至少可以降低零售商继续售卖产品的概率ღ✿，从而提升消费者法益受到保护的几率ღ✿。不过ღ✿，由于该理论在不作为犯中的适用一直未得到司法判例的认可ღ✿，因此必须对该理论支持者的立论基础进行重新审视ღ✿。
适用风险升高理论的路径之一ღ✿，便是主张其在刑事政策考量上相较于结果避免可能性理论更具合理性ღ✿。部分论者指出ღ✿，在被害人陷入较大危险的场合ღ✿，如果此时免除作为保证人的行为人的救助义务ღ✿，那在刑事政策上就是不合理的ღ✿。一个有意义的规范要求ღ✿，要抓住每一个拯救法益的机会ღ✿。于是ღ✿，诸如在父母怠于为生病的孩子呼叫医生的案件中ღ✿，除非从一开始就肯定孩子不可能得到救治ღ✿，否则ღ✿，只要父母及时地呼叫医生本可以增加孩子被救治的几率ღ✿，就应当认定其不作为与孩子的死亡结果间存在因果关系ღ✿。但是仅以此来肯定不作为犯的因果关系ღ✿，在规范论基础上就是不牢靠的ღ✿。有论者提示道ღ✿，一种对刑事政策不正确的转述ღ✿，即在结果避免可能性理论那里ღ✿，并非100%有效的救助行为根本就是不必要的ღ✿，其忽视了结果避免可能性恰恰指向了结果无价值而非行为无价值ღ✿。一个要求抓住任何救助机会的命令规范ღ✿，仅仅涉及了行为无价值的表述ღ✿，是从事前视角来判断规范有效性的ღ✿，但是ღ✿，它没有说从事后来看ღ✿，行为人是否要为结果不法承担责任ღ✿。
其实ღ✿，风险升高理论所面临的首要批评ღ✿，就是放弃了根本性的归责前提最新丝路传说私服ღ✿，将实害犯转化成了危险犯ღ✿。对此该理论的支持者回应道ღ✿：一种观点认为ღ✿，批评者没有意识到ღ✿，客观构成要件的结果归责总是经由行为人所创设的危险才得以完成ღ✿。实害犯与危险犯之间的区别仅仅在于ღ✿，在实害犯中ღ✿，不被容许的危险实现于构成要件所描述的损害结果中ღ✿，但对危险犯而言ღ✿，则是危险实现于一个按照不同标准予以界定的危险结果之中ღ✿。但在风险升高的合义务替代行为之场合ღ✿，被禁止的风险却已经实现在了构成要件的损害结果中ღ✿。并且ღ✿，风险升高是否真实存在如同风险实现一样ღ✿，是从事后来加以判断的ღ✿。另一种观点则认为ღ✿，风险升高理论也承认在义务违反与结果之间应当存在必要的关联性ღ✿，只是并不认为ღ✿，必须在结果避免可能性达到100%的情况下才能肯定该必要的关联性ღ✿。因为ღ✿，合义务替代行为能否避免结果的发生ღ✿，本身就是概率大小的问题ღ✿，不可能得出绝对的答案ღ✿。倘若在这时一概放弃归责ღ✿，那么很多注意规范就几乎形同虚设ღ✿。
然而ღ✿，上述回应仍然存在可疑之处ღ✿。一方面ღ✿，在未能证立义务违反关联性的情况下ღ✿，就宣称“不被容许的危险实现于构成要件结果之中”ღ✿，等于彻底取消了归因与归责之间的界限ღ✿，致使客观归责体系的存在本身失去了应有的意义ღ✿。至少在作为犯中ღ✿，因果关系的成立仅仅意味着行为人的能量投入与结果之间存在事实上的基础关联ღ✿，但要将结果作为行为人的作品归责于他ღ✿，则必须论证该能量投入的违法性特征与结果之间存在规范性关联ღ✿。另一方面ღ✿，风险升高理论的确只建立起了义务违反与结果出现可能性之间的规范关联ღ✿，表明行为提升了结果出现的风险ღ✿，只能表明法益遭受侵害的可能性更高ღ✿，却不代表法益必定遭受损害ღ✿。因此该理论可能错误地将可能性与现实性混为一谈ღ✿。
不过难以否认的是ღ✿，在不作为犯的因果关系判定中ღ✿，风险升高理论的刑事政策取向却是值得赞同的ღ✿，因为它避免的是在充满危险的生活领域中对行为人欠缺的谨慎所给予的不当豁免ღ✿。尽管该理论的反对者曾指出ღ✿：结果归责中的风险升高理论ღ✿，只有在以一般预防为导向的刑法体系中才能获得正当化ღ✿，但是预防性的刑法体系自身将刑罚纯粹工具化ღ✿、混淆作为刑罚根据的罪责与作为刑罚目的的一般预防以及无法提出一个可以稳定秩序信赖的明确标准的危险ღ✿。而若在相应个案中采纳无罪的结论ღ✿，却未必会动摇国民对法规范的忠诚ღ✿，因为仅是个案中注意规范不具备实效ღ✿，不代表注意规范普遍失去了效力ღ✿。可是ღ✿，尤其是在第三人介入的不作为案件中ღ✿，人们之所以无法接受结果避免可能性理论ღ✿，正是因为ღ✿，倘若仅因无法确定第三人是否会履行自身的义务ღ✿，就否定不作为因果关系成立的可能性ღ✿，那么规范失去实效的就将不是一两个个案ღ✿，而是几乎所有的个案ღ✿。在此ღ✿，不得不说许迺曼的论断颇具洞见——刑法是透过禁止规范的一般预防效力来防止侵害ღ✿，所以只有当结果归责本身能够被放入一般预防的效力装置时ღ✿，才具有刑事政策上的意义ღ✿。
适用风险升高理论的路径之二ღ✿，是主张将义务违反关联性视为一个以盖然性方式存在的要素ღ✿，认为规范背后的目的是结果避免ღ✿，而不是降低结果发生的风险ღ✿。这是一种本体论意义上的论证进路ღ✿。施特拉腾维特率先指出ღ✿，当自然科学开始揭开有机生命体中高度复杂的调节和控制机制的那一刻ღ✿，所谓拉普拉斯的世界精神就基本消失殆尽了ღ✿。人们认识到世间万物的运动并不都是可以精确测量的ღ✿，而是只能以盖然性的方式对之进行描述ღ✿。假设存在一个全知全能者ღ✿，在他那里一切都是确定无疑的ღ✿，这种想法本身就是荒谬绝伦的ღ✿。基于此ღ✿，他认为萨姆森批评风险升高理论“违反了罪疑惟轻原则”就是没道理的ღ✿：因为在风险升高理论所涉及的那些案件中ღ✿，就算采取了事后视角ღ✿，解释了一切可以解释的情状ღ✿，也无法对那些因果流程给出超越于盖然性的解释ღ✿。必须注意的是ღ✿，由于犯罪侦查上事实描述的局限性而导致的不确定性ღ✿，是不同于假定因果流程的不确定性的ღ✿，只有后者才会促使我们在特定条件下将其解释为可能或者盖然的ღ✿。
普珀对这种立场表示了赞同ღ✿。她认为在诸如微观物理学ღ✿、微观生物学ღ✿、疾病治疗以及人类决定等领域当中ღ✿，并不能通过严格决定论的法则加以解释ღ✿，因此要求用“近乎确定可以避免结果”的标准来判断结果归责是没有意义的ღ✿。在这些非决定论的领域中ღ✿，客观上无法确定的是ღ✿，行为人的违法行为是否构成了结果出现的最低充分条件中的一个必要要素ღ✿，因为根本不存在依据一般因果法则界定最低充分条件的可能性ღ✿。所以ღ✿，去追问若行为人正确地实施行为ღ✿，事实是否会朝另一个方向发展ღ✿，就是毫无意义的ღ✿。那么ღ✿，在非决定论的领域ღ✿，就面临着这样的选择ღ✿，要么适用建立在经验基础上的盖然性法则进行归责ღ✿，要么完全放弃归责ღ✿。如果使用盖然性法则得出的归责结论都因为不充分而遭到否定的话ღ✿，那么在非决定论的领域就不可能再有什么归责了ღ✿。如果人们无法忍受这种结论ღ✿，那么除了在此领域使用盖然性法则进行归责ღ✿，别无他法ღ✿。借着对联邦最高法院“肿瘤转移案”判决进行评述的机会金宝搏188官网ღ✿，她详细地阐释了自己的这一立场ღ✿，并阐述如何运用盖然性法则进行结果归责ღ✿。该案案情是ღ✿：被告人对一名罹患前列腺癌的病人实施了半睾丸切除术ღ✿，以清除他身上的恶性肿瘤ღ✿。由于在手术过程中可能会有一些残余癌细胞组织停留在手术区域内ღ✿，而这些癌细胞组织会分散到身体中ღ✿、并在其他位置形成肿瘤转移ღ✿，因此在医学上进行放射治疗以杀死这些剩余组织绝对是有效的ღ✿。可是医生却怠于进行这项治疗ღ✿。该病人两年后死于肿瘤转移ღ✿。医学专家证人解释道ღ✿，根据统计学上的调查数据ღ✿，90%的病人在接受同类手术之后又被放射治疗的ღ✿，其生存期大于2年ღ✿，仅有10%的例外ღ✿。在上述案例中ღ✿，联邦最高法院认为90%的盖然性程度并未近乎确定ღ✿，因此认定州法院对医生所作的有罪判决违反了罪疑惟轻原则ღ✿。但有论者对此批评道ღ✿：在医药科学领域ღ✿，很多致病过程以及治愈过程都不再被视为完全由因果法则来决定ღ✿。基于医疗过程的不确定性ღ✿，要求提供该病人属于那95%放疗有效果的群体ღ✿、而不属于那5%放疗无效果的群体的相关证据ღ✿，是极其愚蠢的ღ✿。罪疑惟轻原则在此处也是不适用的ღ✿，因为只有当人们对多个可能的事实中究竟存在哪个事实抱有疑问ღ✿，而客观上确定的是其中必然存在一个事实时ღ✿，才能适用疑罪从无原则ღ✿。但在非决定论的流程中ღ✿，对于该流程到底是在此方向还是彼方向上是被决定的ღ✿，则合乎情理地不存在疑问ღ✿，因为确定的是ღ✿，这两种决定论的假设都是错误的ღ✿。
该论者继而指出ღ✿，相较于决定论法则ღ✿，盖然性法则从不认可指向结果的必然性推论金宝搏188官网ღ✿，毋宁只认可一个结果之发生总体上具有高度盖然性的推论ღ✿。对于结果归责来说ღ✿，只要为归责奠定基础的行为人的行为成为完整的盖然性法则的组成部分ღ✿，就足够了ღ✿。所以ღ✿，在前述案例中首先要确定ღ✿，前列腺癌病人在接受睾丸切除术之后活不过两年的风险有多高ღ✿，而不论他们是否被实施了放射治疗ღ✿。接着ღ✿，应将那些没有被实施放射治疗的病人从整体中挑选出来ღ✿，这样存活期不超过两年的显著的风险提升就会呈现出来金宝搏188官网ღ✿。这表明ღ✿，怠于实施放射治疗无论如何构成了在本案中适用的完整的盖然性法则的组成部分ღ✿。如此也就明确和肯定地证明了将病人死亡的结果归责于怠于实施放疗的不作为所需要的前提条件ღ✿，而达到这一明确性和肯定性原则上是完全可能的ღ✿。
介入自由意志决定的情形ღ✿，也属于“不可查明的情形”或者“非决定论的领域”ღ✿。那么在此处ღ✿，本体论意义上的风险升高理论能否得以适用了呢？答案恐怕也是存疑的ღ✿。问题的关键在于ღ✿，对于缺陷产品不召回的刑事案件而言ღ✿，大多只是零星地发生ღ✿，因此并不存在诸如医学上较为准确的统计数据ღ✿。这样的话ღ✿，我们也就没有底气声称ღ✿，根据总体上产品未召回的统计数据ღ✿，生产商没有履行召回义务情形中未召回的比例明显偏高ღ✿。而且ღ✿，相比于医学领域的那些潜在的阻止病患康复的因素而言ღ✿，经验层面所显示的零售商不执行召回决定的比例ღ✿，更是成为适用风险升高理论的障碍ღ✿。这主要是因为ღ✿，本体论意义上的风险升高理论ღ✿，原则上适用于存在自然科学所承认的非决定性的场合ღ✿，可是ღ✿，此处存在的却是以人的意志自由为基础的非决定性ღ✿。难怪普珀自己也承认ღ✿，倘若采用风险升高理论的话ღ✿，那么结果归责就取决于零售商本会执行召回决定这一假设是否存在高度的盖然性ღ✿。如果人们想象在零售商之间一种不良风气蔓延开来ღ✿，即大家原则上都不执行召回决定ღ✿，那么对召回行动负有义务的生产商事实上就可能因此免除责任ღ✿。
综上所述ღ✿，试图以风险升高理论来消解不作为因果关系中因自由意志介入导致的条件公式的困境ღ✿，可能是失败的ღ✿。一方面ღ✿，刑事政策意义上的风险升高理论试图抓住每一个拯救法益的机会ღ✿，在目的理性上固然可取ღ✿，但终究无法摆脱正当性上遭到的质疑ღ✿。另一方面ღ✿，概率提升进路的风险升高理论ღ✿，虽然可以用于解决诸如医疗等非决定论领域的归责问题ღ✿，却无法适用于以人的自由意志为基础的非决定论领域的归责判断ღ✿。
可以看到ღ✿，在此类案件中ღ✿，直接决定损害结果是否会发生的并不是先行为人怠于履行自身义务的不作为ღ✿，而是介入的第三人（或被害人）在意志自由的支配下所作的内心决定ღ✿，因此不难想到ღ✿，先行为人是否要为损害结果承担不作为犯的刑事责任ღ✿，或许取决于这里是否存在一种心理性的不作为因果关系ღ✿，也即ღ✿，由于先行为人怠于以作为的方式向第三人（或被害人）施加心理性的影响ღ✿，从而因果性地导致后者实施了直接造成结果发生的行为ღ✿。对此需要回答两个问题ღ✿：一是ღ✿，对于施加心理性影响的过程ღ✿，能否认为存在一种引起与被引起的因果关系？二是ღ✿，倘若承认这种新的因果关系类型ღ✿，那又该以何种标准认定其在具体个案中的成立ღ✿，并得以将损害结果归责于行为人呢？
自由且有责任能力的个体ღ✿，是现代国家不可或缺的一个规范性假设ღ✿。基于此ღ✿，旧溯责禁止论认为ღ✿，如果一个意志自由的人开启了一个全新ღ✿、独立的因果序列ღ✿，那么原有的因果流程就被中断了ღ✿，因为自由和有意识地指向结果引起的条件才是结果出现的原因ღ✿。据此ღ✿，先行为人所施加的心理性影响就无法因果性地引起后行为人实施符合构成要件的行为ღ✿，因此也就无需对后行为人所导致的结果负责ღ✿。可是ღ✿，不论是德国还是我国ღ✿，都没有人会否认教唆犯和（心理性）帮助犯需要为正犯所造成的结果负责ღ✿，而最为重要的负责前提便是教唆或帮助行为与实行行为之间的因果关系ღ✿。显然ღ✿，上述因果关系论意义上的溯责禁止早已过时ღ✿。溯责禁止理论的发展历程表明ღ✿，尽管仍可能在后行为人实施故意或过失行为时ღ✿，否定前行为人的故意或过失责任ღ✿，但排除归责的理由却不再是因果关系的中断ღ✿，而是援引了信赖原则ღ✿、规范保护目的ღ✿、风险升高ღ✿、社会相当性等规范性标准ღ✿。
问题是ღ✿，这种心理性关联是否可被称作心理因果关系？不同学者对此持有歧见ღ✿。一部分学者主张所谓非因果的心理性关联ღ✿。科里亚特（Koriath）认为ღ✿，用合法则性来描述心理性过程并不正确ღ✿，因为沟通交流过程不可能由自然法则来决定ღ✿。受到哈特和奥诺尔的启发ღ✿，他主张对于人际交往的心理过程适用非因果性的归责原理ღ✿。贝恩斯曼（Bernsmann）也指出ღ✿，将目的ღ✿、动机等要素看成是因果决定论范畴ღ✿，不仅违背了刑法中的责任原则ღ✿，也使得在澄清事实时仅赋予诉讼参与人以客体的角色ღ✿。他倾向于认为ღ✿，在人的意图与举止之间存在的那种逻辑关系ღ✿，不是休谟意义上的原因与效果间的因果关系ღ✿。佩雷斯•芭芭拉（Perez-Barbera）则别出心裁地以“决定性”这一上位范畴统摄了因果性ღ✿、统计 性和目的论三种决定论类型 ღ✿。 他认为ღ✿，因果关系总是只能与物理意义上的 “力”联系起来ღ✿，这种“力”要能够单向地改变外在世界的形态 ღ✿； 而目的 ღ✿、 动机等目的论要素则无法以因果性方式加以解释 ღ✿， 只能作为统计性决定论的下位类型 ღ✿。
另一部分学者认可心理因果关系ღ✿，只是对该因果关系是否具备法则性有不同看法ღ✿。恩吉施作为 合法则性条件说的提倡者 ღ✿， 认为在人的心理性过程中仍然存在一种法则性关联 最新丝路传说私服ღ✿， 即他所称的动机惯习 的认知（ Kenntnis der Motivationsgepflogenheiten ）以及与此相关联的特定类型的决定与行为方式之间 前后接续的规律性 ღ✿。 萨姆森（ Samson ） 干脆说 ღ✿， 这就是一种可查明的因果法则 ღ✿， 因为当前后行为人间有交流时 ღ✿， 后者或多或少会在前者的影响下产生对未来行为的想象 ღ✿。 希尔根多夫反对将这种因 果关系解释为决定论的 ღ✿， 因为这与德国刑法基本原则之一的意志自由相违背 ღ✿。 他主 张在心理因果关 系的场合适用统计法则ღ✿，例如ღ✿，某人被特定的欺骗行为所欺骗的可能性大于 50 % ღ✿。 面对可能的异议 ღ✿， 他认为原则上无须在给定的情况下确定待解释事件出现的概率大小ღ✿，法律适 用者只需要以其所具有 的日常生活经验作为合法则关系的基础 ღ✿。
相反ღ✿，罗克辛和普珀均否定了这种因果关系的法则性ღ✿。罗克辛指出ღ✿，在自然法则支配的关联性中ღ✿，将法则运用于个案就能够对结果做出预测并将其解释为被特定事件所决定的ღ✿。但在法学的因果关系检验中ღ✿，并不牵涉到对某个决定进行预测或对其产生方式予以解释ღ✿。足够的是ღ✿，在事后查明行为人所施加的精神性影响促使正犯或被害人做出了侵害法益的行为ღ✿。换言之ღ✿，结果产生的必要条件并不一定建立在法则之上ღ✿，但与被因果性决定的结果一样可以得到证明ღ✿。普珀则强调了不同类型因果关系之间的区别ღ✿。她认为我们必须放弃统一的因果概念之幻想ღ✿，应当在严格的因果法则和统计法则之外寻求另一种原因与效果间的关联ღ✿。条件公式在这里是不起作用的ღ✿，因为其适用以行为完全受到一般法则决定为前提ღ✿，但是无论是法官还是国家都无权将公民作为一个被决定的机器来看待ღ✿。对于一个公民来说ღ✿，他是出于自由意志做出了某个决定ღ✿，还是在受到欺骗ღ✿、恐吓或其他心理性强制的情况下做出了该决定ღ✿，区别显然是很大的ღ✿，因此ღ✿，不能用一个假设的选择去替换一个实际做出的决定ღ✿，否则就等于在剥夺公民的自由决定权ღ✿。
上述观点在结论上的差异并不显著ღ✿，关键在于我们是否要让法学上的因果关系概念从属于自然科学或者哲学ღ✿。倘若放弃从属性ღ✿，提倡刑法因果关系服务于刑法的目的和功能ღ✿，那么在坚持人的意志自由的前提下ღ✿，就应当承认心理因果关系是一种新的因果类型ღ✿，只是要发展出区别于合法则条件说的另一种非法则因果关系的判断原理ღ✿。
心理因果关系的判断标准之探讨ღ✿，最先是从作为形态开始的ღ✿，也就是行为人通过信息的传递对第三人或者被害人积极施加了心理性影响的情形ღ✿。以诈骗罪的心理因果关系认定为例ღ✿，德国司法判例当前沿用了条件公式ღ✿，但其不当结论遭到学者的诟病ღ✿，被认为不如回到先前的共同原因说ღ✿。与之类似的是ღ✿，我国司法实务着重正向考察条件关系ღ✿，实质上也采取了共同原因说ღ✿。不过也有不少辩护意见提出ღ✿，行为人要在信息上占据优势地位ღ✿，不然就应以被害人并未受到心理性影响为由否定因果关系ღ✿。
预备文官案ღ✿：一个预备文官请求一个商人给其提供2000马克的贷款ღ✿，而这个商人显然将他当成了法官ღ✿。该预备文官虚假声称ღ✿，他只是短时间内亟需这笔贷款ღ✿，因为他正等待着不久将发放的矿井股份的红利ღ✿，另外他有钱的父亲还会给他一笔钱ღ✿。在针对该预备文官涉嫌诈骗罪所开启的刑事程序中ღ✿，该商人解释道ღ✿，他也是商事法院的法官ღ✿，就算他知道该预备文官不是法官ღ✿、而仅仅是一名预备文官ღ✿，以及就算该预备文官没有在他面前撒下有关矿井股份和一个有钱的父亲的谎言ღ✿，他也会贷款给他ღ✿。
在“加拉维特案”中ღ✿，联邦最高法院曾以“一群无药可救的癌症病人ღ✿，他们被迫去‘抓紧每一根救命的稻草’ღ✿，他们中的一部分人无论如何也仍然会做出购买的决定”为由ღ✿，否定了诈骗罪的心理因果关系ღ✿。显然ღ✿，联邦最高法院考察的并非真实的心理因果流程ღ✿，而是在行为人实施合义务替代行为的前提下的被害人的假设决定ღ✿。可是这样做的后果便是ღ✿，由于我们并未掌握任何可以决定这种流程的因果法则ღ✿，所以无法声称ღ✿，倘若一个无药可救的癌症病人知道了有关加拉维特的真相ღ✿，他又会做出何种决定ღ✿。如果非要去纠结于这个问题的答案ღ✿，那估计就只剩下按照疑罪从无原则做出有利于诈骗行为人的解释ღ✿，即该病人就算知道真相也还是会购买药品ღ✿。这样就等于ღ✿，行为人为了获利ღ✿，就可以肆无忌惮地欺骗无药可救或持怀疑态度的病人们ღ✿，而不会遭受刑法的制裁ღ✿。这难以让人接受ღ✿。
相反ღ✿，在“预备文官案”中ღ✿，联邦最高法院没有考察假定的因果流程ღ✿。其以如下的理由肯定了因果关系ღ✿：“这并不取决于ღ✿，该理由对于商人给被告提供一笔钱来说是否充分ღ✿。事实上正如判决中所查明的或至少是所预示的那样ღ✿，商人之所以给被告人钱ღ✿，是因为他相信了被告所作的虚假陈述ღ✿。只要这对于他借钱来说起到了共同决定的作用ღ✿，那么即便存在另外一个动机ღ✿，该动机不会被认识错误所动摇并且可以单独引起他做出同样的决定ღ✿，前述缘由也并不会因此就丧失其法律意义ღ✿。”联邦最高法院采取的这种观点被称为共同原因说ღ✿，其考察的是被害人因信赖行为人的陈述而做出财产处分行为的真实因果流程ღ✿，至于假定的因果流程ღ✿，即被害人是否会出于另一动机做出这一财产处分的决定ღ✿，则被认为对于该真实因果流程而言无关紧要ღ✿。
苏荣飞诈骗案ღ✿：被告人苏荣飞经与苏玉坤等合谋实施“购车退税”诈骗后ღ✿，分别组织被告人苏淑清等人ღ✿，在福建省厦门市三处地点ღ✿，由被告人苏荣飞提供诈骗用的手机ღ✿、电话卡ღ✿、银行卡号及其非法获取的车辆有关信息ღ✿、车主联系电话等ღ✿，被告人钟丽琼等人利用被告人苏荣飞等转交的上述信息ღ✿，冒充相关车管所工作人员致电被害人江某等人ღ✿，谎称购车后可退税并提供所谓“国税局”的电话号码ღ✿，再由被告人苏玉坤等人冒充国税局工作人员接听被害人回拨的电话ღ✿，进行进一步欺骗ღ✿，并诱骗被害人在自动取款机上操作所谓的退税款相关步骤ღ✿，致使被害人等32人银行存款计519151.08元被骗ღ✿。
杨云廷诈骗案ღ✿：被告人杨云廷使用同学王某1的身份证在浙江省永康市某路开了一家中国体育彩票实体店ღ✿。被告人使用该身份证和银行卡ღ✿，并提供中国体育彩票实体店的代销证等ღ✿，通过北京博乐互动科技有限公司申请加盟了“87彩店”ღ✿，且自己给加盟店起了名字为“阳光竞彩店”ღ✿。之后使用被告人提供的邀请码在“87彩店”手机APP注册成功的客户就属于其客户了ღ✿。2018年4月ღ✿，被害人石某通过微信联系到被告人ღ✿，让其在“87彩店”以代买体育彩票的方式投注球赛ღ✿，石某共通过支付宝或银行卡转账给杨云廷1447773.75元ღ✿，被告人将收到的部分资金用于体育彩票实体店出票ღ✿，其余部分在未经被害人石某同意的情况下将其中的562411.29元投注于英国的一个“188金宝博”外围网站ღ✿，非法获利20万元ღ✿。
在前一个案例中ღ✿，法院综合评判认为ღ✿，“被害人桑某等十人陈述的诈骗电话号码在公安机关串号反查的电话号码中均有显示ღ✿，能够对应相关的被告人ღ✿，且上述被害人在即时报案笔录中均陈述是根据诈骗电话的提示操作ღ✿，导致被骗最新丝路传说私服ღ✿。故认为ღ✿，上述被害人的被骗与相对应的被告人之间存在刑法上的因果关系ღ✿，可以认定”ღ✿。其中ღ✿，“根据电话提示操作ღ✿，导致被骗”是一种正向的条件关系判断ღ✿，而且实质上也是采取了共同原因说ღ✿，因为被骗人是否出于其他动机处分财产ღ✿，在所不问ღ✿。
在后一个案例中ღ✿，辩护人却对公诉机关指控其构成诈骗罪提出了异议ღ✿：“本案杨云廷系接受石某的委托代其购买彩票ღ✿，在该代理行为中ღ✿，购买彩票的金额ღ✿、比赛场次ღ✿、下注哪支球队均是由石某本人决定ღ✿，而且下注时比赛国内的实时赔率作为公开信息石某本人也心知肚明ღ✿。换言之ღ✿，如果没有杨云廷的介入ღ✿，由石某本人根据自己的意愿亲自购买彩票ღ✿，也会导致与今天毫无二致的结局”ღ✿。尽管法院在判决结论中是以被告人缺乏非法占有的故意否定了诈骗罪的成立ღ✿，但辩护人所称“石某本人决定ღ✿，公开信息心知肚明”无疑表明ღ✿，被告人没有基于认知优势对被害人形成信息操纵ღ✿，这自然是诈骗罪因果关系不成立的关键理由ღ✿。
在作为心理因果关系的判断中ღ✿，应当将德国和我国实务的观点结合起来ღ✿，提炼表述为“信息优势下的行动理由之提供”ღ✿。一方面ღ✿，正如普珀所言ღ✿，我们之所以做一件事情ღ✿，要么因为这样做是对的ღ✿，要么因为这样做是合目的的ღ✿，这些行动理由对我们来说必须是明确的ღ✿，而正是自由决定使得我们选择将什么作为行动的理由ღ✿。每一个为他人做出决定提供了理由的人ღ✿，当他人正是基于此种理由而做出决定时ღ✿，也就和该决定之间存在因果关系ღ✿。即便他人做出这一决定还有别的理由ღ✿，这一结论也成立ღ✿。另一方面ღ✿，信息优势的存在是必要前提ღ✿。施蒂宾格（Stübinger）指出ღ✿，信息归因的成立常常是以信息提供方存在认知优势为基础的ღ✿，尤其是当信息接收方的决策依赖于提供方时ღ✿。之所以有依赖关系ღ✿，就是因为接收方对特定信息一无所知ღ✿，因此他看不到该信息将造成的差异ღ✿。当信息接收方同提供方存在相当的认知能力时ღ✿，我们就很难认为后者的信息为前者的决定提供了理由最新丝路传说私服ღ✿。此时应当基于被害人的自我答责排除行为人的责任ღ✿。
按照上述信息归因的思路ღ✿，似乎可以认定前述案例2中的心理因果关系ღ✿。在该案中ღ✿，车间负责人由于履职过失而向工厂主报告了错误的车辆刹车信息ღ✿，形式上属于积极地施加了心理性影响的情形ღ✿。而且ღ✿，尽管该负责人自己并没有实际认知到该车辆刹车的真实情况ღ✿，但他相对于工厂主来说ღ✿，更有可能认知到导致事故发生的车辆后轮轴制动鼓的缺陷ღ✿，因而具有信息优势ღ✿。接下来则要去询问工厂主ღ✿，他从车间负责人那里接收的错误信息是否在其决定中起到了作用ღ✿。这一问题的答案或许也是肯定的ღ✿，因为工厂主之所以会做出准许继续使用的决定ღ✿，通常就是基于车间负责人所提供的不完整信息ღ✿。
然而ღ✿，由于归因总是为归责服务并且受到归责目的的制约ღ✿，因此值得质疑的是ღ✿，上述归因的方法是否契合了归责的需求呢？答案恐怕是否定的ღ✿。如果按照信息归因的判断方法ღ✿，将关注的重点放在车间负责人所提供的错误信息与工厂主所做的错误决定之间ღ✿，那么其目的必然是要为车间负责人的过失作为犯归责提供事实基础ღ✿。可是ღ✿，单纯过失地引发他人做出错误的决定ღ✿，并不能为过失作为犯的结果归责提供坚实的理由ღ✿：刑法上的注意义务是维持公民遵守规范之能力的辅助规范ღ✿，履行注意义务主要是为了避免给他人法益直接造成某种法律禁止的损害ღ✿，而并不包括避免引发他人做出侵害他人法益的错误决定ღ✿。在过失教唆和帮助均不可罚ღ✿、且过失间接正犯未能得到普遍认可的情况下ღ✿，就无法将法益损害的结果归责于车间负责人的过失作为ღ✿。正如法院判决所示ღ✿，审查的重心应当置于车间负责人未能提供正确信息的不作为之上ღ✿。
更为重要的是ღ✿，对于前述的案例1和案例3来说ღ✿，这种作为的心理因果判断标准就毫无用武之地了ღ✿：当皮革喷雾剂的零售商或者卫生主管当局完全没有接收到来自生产商或血库副所长的任何信息时ღ✿，我们也就无法通过询问后者的方式来认定ღ✿，该产品信息是否在后者的决策当中起到了作用ღ✿。此处存在的并不是一个可描述的真实的心理因果流程ღ✿，而只是一个潜在的心理因果流程ღ✿。那么ღ✿，针对这种不作为的心理因果流程ღ✿，应当采取何种标准判断其因果关系呢？以下分别论述第三人和被害人介入情形下的判断标准ღ✿。
行为人能否通过履行作为义务来避免结果的发生ღ✿，其不确定性正是在于第三人决定的不确定性ღ✿。对此ღ✿，雅各布斯曾指出ღ✿，我们在理解世界的时候ღ✿，应该以它现有的样子为基础ღ✿，但如果要对它未来的样态进行预测ღ✿，那就只能从所有人符合规范的行为出发ღ✿。据此ღ✿，当不确定第三人将会在另一种情境中做出何种决定时ღ✿，就应当假定他会做出合乎义务的决定ღ✿。金德霍伊泽尔也就此分析到ღ✿，要思考的是ღ✿，我们究竟是在一个事实上的世界还是在一个规范性组织的世界当中审查结果避免可能性的问题ღ✿。如果是在一个规范性组织的世界当中考虑这一问题ღ✿，那么这一世界的样貌就是符合法律的规范性期待的ღ✿。显然ღ✿，刑法中的法益保护ღ✿，只能在以规范性组织的世界中使得责任的归属成为可能ღ✿。当通过规范进行法益保护时ღ✿，倘若基于一个替代性的规范违反而允许法益侵害ღ✿，那就让人无法接受ღ✿。
德国司法实务首先在义务违反竞合的情形中明确适用了这种规范论的结果避免可能性的审查方法ღ✿。如政治局案ღ✿：被告人曾经是民主德国政治局的成员ღ✿。他们就任的时候ღ✿，针对两德边境所制定的边境管理制度已经生效了ღ✿。在他们任职的这段时间内ღ✿，为了阻止所谓的越境行为ღ✿，边境士兵执行了射杀命令ღ✿，杀死了好几名避难人员ღ✿。为此ღ✿，政治局的成员们被判承担故意杀人罪的刑事责任ღ✿。联邦最高法院认定ღ✿，射杀难民的边境士兵只是执行命令的工具ღ✿，真正要为难民之死负责的是作为命令发布者的政治局成员ღ✿。他们被视为不作为的间接正犯ღ✿，理由是作为保证人ღ✿，他们负有义务随时废除这种边境管理制度ღ✿，或者从宽对待越境之行为ღ✿，以致边境地带不再发生死亡事件ღ✿。对此ღ✿，每一个政治局成员都有义务随时去为形成一个废除该项制度的决议而争取ღ✿、呐喊和投票ღ✿。可是没有一个成员做过这样的努力ღ✿。对于每个成员的不作为与难民死亡结果间的因果关系ღ✿，联邦最高法院在判决书中提出过一种可能的论证理由ღ✿：“对于不作为犯的‘准因果关系’的判断ღ✿，只能依据规范性的标准ღ✿。在这一关系当中ღ✿，应当假定其他平行的保证人实施了合法之行为ღ✿；因为法律是以他们遵守规则为出发点的”ღ✿。之所以要做这样的假设ღ✿，是因为“每一个成员都不允许援引这样的理由为自己开脱ღ✿，也即ღ✿，尽管自己努力促成集体决策达成ღ✿，但却在争议情形中因其他人的多数票无功而返”ღ✿。
不过ღ✿，这里之所以能够假定其他平行的保证人会实施遵守规范之行为ღ✿，是因为并未发生其他保证人实施违法行为的事实ღ✿。倘若真的有平行的保证人实施了违反规范的行为ღ✿，那就不能反事实地假定其仍会实施合乎规范的行为ღ✿，以此来做出不利于行为人的认定ღ✿。实际上这种强调与刑法中的信赖原则是具有内在一致性的ღ✿：信赖原则意指行为人对于行为时有权假设其他社会生活参与者会尽其规范上之义务ღ✿，因此行为人在此一信赖基础上所为之行为并非不法ღ✿。在这种意义上ღ✿，对于他人实施合乎规范之行为的期待ღ✿，会作为社会生活参与者制定自身行动计划的前提ღ✿，只要对方没有实际实施违反规范的行为ღ✿，该社会生活参与者就也应当以遵守规范为行动的基础ღ✿。但是ღ✿，如果他人违反规范的事实已经非常明显（可以清楚地预见或者已经实际发生）ღ✿，同时行为人也有充分时间可以采取适当措施以避免发生法益侵害结果ღ✿，那就不得以信赖对方仍会遵守规范为由ღ✿，以免除自己的责任ღ✿。对信赖原则所做的这一限制ღ✿，无疑是表明ღ✿，社会生活参与者在以规范作为自身行动的指南的同时金宝搏188官网ღ✿，无法脱离现实世界的事实基础金宝搏188官网ღ✿，因为规范必须要在现实世界中加以运作ღ✿，符合规范之行为方式的设定必须要以现实中发生的情境为依据ღ✿。因此有论者指出ღ✿，当被信赖的对方违反了规范之时ღ✿，他就不再认可将规范作为行动模板ღ✿，那么对于行为人来说ღ✿，继续以此丧失认知性基础的对方行为来为自身行为提供规范性的定位ღ✿，便是毫无意义的ღ✿。
基于此ღ✿，当被信赖之人破坏了信赖基础时ღ✿，信赖他的人就必须独自承担解决交往冲突的任务ღ✿。换言之ღ✿，因对方的规范违反而产生了要求行为人弥补其违法行为的次级义务ღ✿。既然如此ღ✿，当能够被信赖之人尚未违反规范之时ღ✿，行为人更是不能以对方假定的义务违反为由为自身违反义务的罪责开脱ღ✿。在不清楚其他社会生活参与者将要实施何种行为时ღ✿，行为人只能先自己实施合乎规范的行为ღ✿，以为信赖原则的援引提供起码的事实基础——当他自己都没能履行好自己的义务时ღ✿，就不能够期待由自己所创设的危险能够被他人所消除ღ✿。尤其是在分工合作的义务共同体中ღ✿，避免法益受到侵害的义务ღ✿，常常必须由处于分工关系中的多人共同履行ღ✿，任何一人的义务违反都可能导致阻止法益受损的努力付之东流ღ✿，在此情形下就必须要求每一个负有法益保护义务之人都必须尽其所能ღ✿，而在判断每一个保证人的义务违反关联性时ღ✿，也只有做出如此合义务的设定ღ✿，才不至于造成集体不负责任的荒谬结论ღ✿。于是ღ✿，普珀提倡在此种场合引入自然法则之外的法律法则作为归责之基础ღ✿，也就是在做出因果解释时以其他参与者会遵守自身义务为规范性前提ღ✿。
按照这种合义务假定的判断方法ღ✿，在前述的案例1中金宝搏188官网ღ✿，就应当假定在喷雾剂的生产商发布了召回决定的情况下ღ✿，零售商们会合乎义务地不继续销售可能损害身体健康的喷雾剂给消费者ღ✿，从而较为确定地阻止法益损害结果的发生ღ✿。尽管如前所述ღ✿，销售者基于纵向分工的机制ღ✿，原则上仅对于自己支配范围的产品负有必要的贮存ღ✿、包装ღ✿、运输和咨询等义务ღ✿，然而一旦其接到了生产商所发布的缺陷产品召回决定ღ✿，就负有义务去阻止这些产品流入消费者的手中ღ✿。正是这一保护者保证人地位的存在使我们可以做出上述合义务的假定ღ✿。所以尽管被告人为自己辩护道ღ✿，召回决定通常情况下都不会被遵照执行ღ✿，但联邦最高法院仍然正确地驳回了这一辩护意见ღ✿。它只是怠于为这一驳回提供如上理论根基而已ღ✿。在案例3中ღ✿，初审法院已经提及联邦最高法院在案例1中创设的原则ღ✿，认为副所长不能以即便自己努力去促成上级机关的决定也可能失败为由而免责ღ✿。当只有通过多名参与者的共同努力才能促成阻止损害所要求的措施时ღ✿，那么每一个违反自身参与作用之义务ღ✿，未对此做出贡献者ღ✿，都与不作为之间存在因果关系ღ✿。这一认定结论是基于规范性而非事实性的理由最新丝路传说私服ღ✿，因为没有实际发生的救助者的行为决定是不确定的ღ✿，这种不确定性具有其固然性ღ✿，因此并不受制于罪疑惟轻原则ღ✿。但是案例2的情形则有所不同ღ✿：当运输企业的老板知晓了卡车前轮的刹车系统存在问题时ღ✿，就已经负有义务停止该车的继续使用了ღ✿。因此我们似乎无法再假定ღ✿，如果他知晓了刹车系统整体失灵的信息后会做何种反应ღ✿。不过ღ✿，由于刹车系统整体失灵的信息构成了另一个可能的自由意志决定的基础ღ✿，所以还是可以规范性地假设老板在获知这一信息后仍然会合乎义务地停止运输汽车的使用ღ✿。
上述不作为因果关系的讨论并不完整ღ✿。“皮革喷雾剂案”中仅仅涉及了缺陷产品召回案件的情形之一ღ✿，即缺陷产品仍然处于销售者的控制范围ღ✿。但在现实当中大量发生的却是ღ✿，缺陷产品已经流入消费者的手中ღ✿，脱离了销售者的可控范围ღ✿。于是ღ✿，因果关系认定的问题又多出一个层次ღ✿：当销售者合乎义务地执行召回决定时ღ✿，消费者是否就会停止使用缺陷产品ღ✿，从而避免法益侵害结果的发生？这似乎同样取决于消费者在具体情境中的自由决定ღ✿：他很可能没有关注到缺陷产品的召回通知ღ✿，或者ღ✿，他已经关注到了该通知但并不配合召回行动ღ✿，又或者ღ✿，他立即将缺陷产品退回了销售者那里ღ✿。这里同样不存在任何经验法则以决定消费者究竟会做出哪种决定ღ✿。但与销售者不同的是ღ✿，消费者并无义务去配合送回有缺陷的产品ღ✿，因为并不存在“理性对待自己的法益”这种法律诫命ღ✿，所以此时就无法以假定消费者会合乎义务送回缺陷产品的方式去检验不作为因果关系ღ✿。而且ღ✿，即便我们认为消费者负有某种自我保护的义务ღ✿，但根据自我答责的法理ღ✿，有意识地实施自我危害原则上会阻却行为人的责任ღ✿。这和生产商不能援引零售商可能的义务违反为自己开脱罪责并不相同ღ✿。
此处的问题是ღ✿，当一个行为不是妨碍了他人的义务履行ღ✿，而是和被损害人自己的防范措施有所关联ღ✿，且不执行这个防范措施则被损害人面临危险且该危险随后在结果中实现ღ✿，该如何论证这一行为与损害结果之间的因果关系？对此ღ✿，普珀提出在法律规则之外认可将智慧规则（Klugheitsregel）作为论证行为人行为和结果间合法则关联的基础——不去有意地实施自我危害ღ✿，是一个智慧规则ღ✿，人们通常会遵守这一自我保护义务ღ✿。倘若被害人基于完全的自我决定违反了这一规则ღ✿，造成了自身的法益损害ღ✿，那么这一危险实现的因果流程就会超越先前由行为人的义务违反所开启的因果流程ღ✿。但前提是ღ✿，被害人必须拥有在自由意志前提下做出自我决定的可能性ღ✿，因此他有权要求负有义务之人为其提供充足的信息以作为决定之基础ღ✿。倘若该负有义务之人违法地怠于履行信息告知的义务ღ✿，就剥夺了被害人基于自我决定违反智慧规则的可能性ღ✿，那么他就无法援引被害人就算知晓完整信息也会做出损害自身法益的决定而为自己开脱罪责ღ✿。
德语区刑事审判实践中曾多次涉及类似的问题ღ✿。滑雪电影案中ღ✿，被告人博格勒是轰动一时的滑雪电影的制片人ღ✿。他预备和一群滑雪选手去一个受到雪崩威胁的高地山谷拍摄影片ღ✿。但在出发那天ღ✿，他得知这一区域将可能发生极其严重的雪崩ღ✿，却并未将这一信息完整转述给这些演员们ღ✿。于是ღ✿，尽管演员们知晓了部分警告信息ღ✿，他们仍然决定前往该危险区域ღ✿，结果好几个人在雪崩中不幸遇难ღ✿。瑞士联邦法院事后判处该制片人构成过失杀人罪ღ✿。煤气接口案中ღ✿，被告经营了多个建筑工队ღ✿，其中有些也在压力作用下安装煤气接口ღ✿。由于煤气网的经营仍然是供应富含一氧化碳的城市燃气ღ✿，因此就存在一个规章制度ღ✿，规定在进行这样的施工ღ✿、特别是在竖井中施工时ღ✿，必须戴上防毒面具ღ✿，因为燃气重于空气ღ✿，因而在竖井内部会聚集起来ღ✿。可是被告违反既有规定ღ✿、没有给他的建筑工队中的每个人都配备防毒面具ღ✿，而仅仅是给所有人配备了唯一一个防毒面具ღ✿。由于没有佩戴任何防毒面具ღ✿，被害人在竖井中于压力作用下安装煤气接口时窒息而死ღ✿。事故发生时ღ✿，防毒面具被放在另一个地方ღ✿，而这个防毒面具本应被取来使用ღ✿。
在前一个案例中ღ✿，遇难的滑雪选手们事先并非对于雪崩的危险毫无所知ღ✿。他们想要去往的高地山谷常年因雪崩危险而被封锁ღ✿，在山谷的入口处就立有明确的警示标牌ღ✿。但这些滑雪选手们对其视而不见ღ✿，因此他们违反了自我保护的义务ღ✿，在一定程度上构成了自我答责的自我危害ღ✿。因为按照智慧规则ღ✿，一个理性的滑雪选手不会去忽视滑雪缆车运营商的警示标识ღ✿。那么ღ✿，是否能够以这些选手有意识的自我危害来排除电影制片人的过失责任呢？答案恐怕是否定的ღ✿。原则上说ღ✿，以被害人自我答责排除行为人的不法ღ✿，其前提在于不存在认知上的劣势ღ✿，否则当后者有义务消除前者认知上的劣势时ღ✿，就无法辩称ღ✿，即便前者获得了完整的危险信息也会做出相同的自我危害决定ღ✿，因为他剥夺了前者做出这一自我决定的机会ღ✿。因此ღ✿，瑞士联邦法院的判决最后也简短地说道ღ✿，除非制片人不仅告知了选手们他已经知晓的危险信息ღ✿，而且也告知了他原本基于谨慎义务应当获取的信息ღ✿，不然就不能援引后者事实上并未做出的自我危害之决定为自己开脱罪责ღ✿。法院做出的事实认定也表明ღ✿，电影团队早已决定谨小慎微地行事ღ✿，想要尽可能避免陷入危险ღ✿。所以制片人缺乏责任心ღ✿，因而要为自己的不作为承担共同责任ღ✿。
在后一个案例中ღ✿，被害人同样违反了自我保护的义务ღ✿，因为他本应当花时间去取回防毒面具ღ✿。但是ღ✿，该职责违反之所以发生ღ✿，原因正在于防毒面具没有发放到被害人手中ღ✿，而本该对此负责的是企业主ღ✿。然而ღ✿，审理此案的瑙姆堡州高等法院要求查明如下事实ღ✿：“如果有防毒面具可供使用的话ღ✿，那么被损害人是不是近乎确定会在工作前佩戴它”ღ✿。这一事实是无法查明的ღ✿，因为装配工人会在另一种情形中（即有充足的防毒面具可供使用）做出何种决定ღ✿，本身就是非决定论的ღ✿。应当基于企业主违法剥夺了装配工人这一自我决定权而肯定不作为的因果关系ღ✿。所以普珀认为ღ✿，装配工人不会佩戴随手可得的防毒面具这种可能性ღ✿，无须在认定行为人行为对于解释结果发生的必要性时加以考虑ღ✿。最多可能会基于被害人自愿的自我危害考虑排除企业主的责任ღ✿。但这里不能这样做ღ✿，因为劳保法的意义恰恰在于ღ✿，要给每一个建筑工队配备一个防毒面具ღ✿，因而在节省时间和建筑工队成员的自我危害之间并不存在什么冲突ღ✿。
综上所述ღ✿，在介入了被害人自由决定的场合中ღ✿，我们并不是假定被害人会合乎义务采取避免自我危害的措施ღ✿，而是基于智慧规则去反问行为人有无剥夺被害人自由地做出自我决定的机会ღ✿，以此来检验行为人怠于提供完整ღ✿、准确的信息与被害人发生法益损害结果之间的不作为因果关系ღ✿。
至此ღ✿，本文形成如下基本结论ღ✿。第一ღ✿，自由意志介入所导致的条件公式的困境ღ✿，无法简单以风险升高理论加以解决ღ✿。刑事政策进路的风险升高理论尽管有利于法益保护目的的实现ღ✿，但在结果避免可能性的判断上终究无法摆脱来自罪疑惟轻原则的质疑ღ✿。概率提升进路的风险升高理论ღ✿，主要适用于存在自然科学所承认的非决定性场合的事实因果的判断ღ✿，但却无法适用于以人的自由意志为基础的非决定论场合的事实因果的认定ღ✿。第二ღ✿，应当承认心理因果关系为一种新的非法则性的因果关系类型ღ✿，将自由意志介入下的不作为因果关系的判断问题纳入不作为的心理因果关系的思考范畴ღ✿。作为的心理因果关系判断以信息优势下的行动理由提供作为规范标准ღ✿，但其无法被适用于事实上并未对第三人（或被害人）施加心理性影响的不作为犯ღ✿。对于不作为的心理因果关系的判断ღ✿，应当重新采用规范论的思维构建路径ღ✿，区分为第三人介入和被害人介入两种情形ღ✿：对于前者ღ✿，应当假设负有义务的第三人会合乎规范地行事ღ✿，在此基础上再来判断行为人的不作为与损害结果之间是否存在“没有前者就没有后者”的条件关系（结果避免可能性）ღ✿。对于后者ღ✿，应当考察行为人怠于提供正确信息（包括提供完整信息）的不作为是否剥夺了被害人基于自由意志做出自我救助决定的机会ღ✿。
由此ღ✿，在前述三鹿奶粉案中ღ✿，为公司整体的缺陷产品不召回的刑事责任奠定基础的因果关系就得以证立ღ✿。不过ღ✿，本文的研究结论不仅适用于解决缺陷产品不召回案件中的不作为因果关系的判断ღ✿，还能够拓展适用于其他分工合作的场景ღ✿，消解因自由意志介入而造成的不作为因果关系判断的困境ღ✿。
场景一ღ✿：企业内部成员的义务违反ღ✿。例如ღ✿，在“齐二药集团假药案”中ღ✿，由于采购员因失职被骗和质检部门出具虚假报告ღ✿，导致冒充丙二醇的有毒二甘醇被作为药品辅料投入亮菌甲素注射液的生产ღ✿，最终造成使用该注射液的十余名患者的伤亡后果金宝搏188官网ღ✿。除了对采购员和质检员等一线员工追究刑事责任外ღ✿，一审法院还对作为集团总经理的尹家德的管理过失责任予以了认定ღ✿。尹家德的辩护人提出ღ✿，其被指控的行为与重大伤亡事故之间没有必然因果关系ღ✿，本案是因为质监部门出具虚假报告造成的ღ✿，这无非是说即便自己履行监管义务也无法避免损害结果的发生ღ✿。但根据本文的结论ღ✿，应当假设质检部门在被告人尹家德充分履行管理监督职责的前提下能够合乎义务地出具药品辅料的检验报告ღ✿，由此再来判定尹家德管理过失的不作为与损害结果间的因果关系ღ✿。
场景二ღ✿：医疗系统成员的义务违反ღ✿。例如ღ✿，在“脓肿案”中ღ✿，作为被告人的住院医生发现了一名刚接受盲肠手术不久的病人身上有红肿的症状ღ✿，但无法对之给出解释ღ✿。尽管如此ღ✿，他却违反义务地怠于请教主治医生ღ✿。而主治医生在周末探视病人时同样发现了该病人的这一症状ღ✿，却将全面的化验检查安排到了下周的周一进行ღ✿。等到周一该病人已经病危了ღ✿。一审法院以如下理由肯定了住院医生的不作为和病人死亡结果间的因果关系ღ✿：主治医生本可以在一周内就安排立即实施诊断措施ღ✿，而他之所以在周末时没有实施诊断措施ღ✿，是因为化验室周末只有一个值班人员在岗ღ✿。但联邦最高法院撤销了这一判决ღ✿，理由是ღ✿：如果无法排除ღ✿，主治医生即便接到了住院医生在周内及时提交的报告也一样无动于衷ღ✿，那么就不可能认定ღ✿，被告人因为怠于向负责住院部的主治医生报告病情而引起了病人的死亡结果ღ✿。但根据本文的结论ღ✿，主治医生是否会在住院医生合义务地向他报告之后安排诊断和治疗措施ღ✿，并不是问题的关键ღ✿，决定性的是他负有义务这样去做ღ✿。如此ღ✿，我们也就很容易判定住院医生的不作为与病人死亡结果之间具有因果关系ღ✿。
场景三ღ✿：个人信息保护责任主体的义务违反ღ✿。我国《个人信息保护法》第57条规定ღ✿，发生或者可能发生个人信息泄露ღ✿、篡改ღ✿、丢失的ღ✿，个人信息处理者应当采取补救措施ღ✿，通知履行个人信息保护职责的部门和个人ღ✿。如果在实际案件中ღ✿，因责任主体未能履行及时通知相关职责部门和个人的义务而造成个人信息大量泄露甚至导致更为严重的损害后果发生的ღ✿，该责任主体就无法辩称ღ✿，即便自己履行了通知义务也无法避免信息泄露和其他损害后果的发生ღ✿。根据本文的结论ღ✿，应当假设相关职责部门在接到通知后会合乎义务地采取防止信息泄露等保护措施ღ✿；个人在接到通知后也有机会做出是否采取保护自身信息的自由决定从而使相关后果归属于自己的负责领域ღ✿。
《政治与法律》是上海社会科学院主管ღ✿、上海社会科学院法学研究所主办的ღ✿，把政治学和法学融于一炉ღ✿、以法学为主的理论刊物ღ✿。《政治与法律》恪守“研究政法理论最新丝路传说私服ღ✿，推动法制建设”的编辑方针ღ✿，设有“热点问题”ღ✿、“法学专论”ღ✿、“经济刑法”ღ✿、“立法研究”ღ✿、“学术争鸣”ღ✿、“案例研究”等栏目ღ✿；积极推出国内外法学研究的最新成果ღ✿。
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